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2017-06-13
【PPP知乎】“规范时代”到来:如何把握PPP政策与法律的关系
摘编自:【PPP知乎】“规范时代”到来:如何把握PPP政策与法律的关系

  作者:贾韶琦,湘潭大学法学院PPP法律研究中心,湖南省鼎信浩源项目管理有限公司

  1、我国现阶段PPP宏观管理以政策文件为主,规章为辅,发布主体包括国务院、各部委联合或单独发布以及地方政府,数量庞大。与之相比,法律法规寥寥无几,尤其是缺乏PPP领域的专项立法,其他相关法律如《中华人民共和国合同法》(以下简称《合同法》)、《中华人民共和国政府采购法》(以下简称《政府采购法》)、《中华人民共和国招投标法》(以下简称《招投标法》)、《中华人民共和国公司法》(以下简称《公司法》)、《中华人民共和国担保法》(以下简称《担保法》)等,虽调整了一些PPP牵涉的法律关系,但由于规制分散,欠缺针对性,且无法全面涵盖PPP有关法律问题,在实践指导层面的作用远不及政策文件。

  2、但是,近年来密集出台的政策文件同样产生了诸多问题,主要包括:一是政策制定主体混乱,从国务院到各部委,从省级政府到市级政府,不同制定主体间缺乏有效沟通与明确分工,致使各自出台的政策文件没有在目的、原则、机制上形成统一,虽繁却杂,属于典型的“政出多门”,令执行者无所适从,甚至出现“各说各话”、“到哪个山头唱哪儿的歌”,不利于我国PPP规制体系的建设。二是政策之间存在不衔接情况,甚至出现冲突。其中以财政部与发改委发布的政策最为典型。两大部委在PPP适用范围、PPP项目库、合作伙伴的选择等方面均存分歧,且二者一个“管钱袋”,一个“管审批”,均是实权部门,让地方政府有苦难言。三是低位阶的政策与高位阶的法律间存在冲突情况。如发改委在其发布的《国家发展改革委关于开展政府和社会资本合作的指导意见》(含附件)中将民事仲裁纳入争议解决方式,但按发改委的意见,PPP应纳入特许经营法调整范围,(注:发改委:PPP立法社会关注的六个问题-资讯中心-中国采购与招标网 )相当于将PPP协议定性为特许经营协议,而根据《中华人民共和国行政诉讼法》第12条第十一项规定,“认为行政机关不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除政府特许经营协议”应属于行政诉讼受案范围,不可仲裁,这便与上述政策产生矛盾。

  3、因此,在PPP领域出台一部法律,通过法律的确定性、权威性和可预见性来解决上述政策与政策间、政策与法律间的冲突问题,进而建立PPP规制体系,以增强社会资本对PPP项目的安全感以及对政府的信任是极有必要的。

  但支持PPP立法并不意味着对政策规制意义的否定,否则便是从用政策规制取代法律规制的一个极端走向另一个极端。从法律与政策的关系上看,“两者都负有指导和调整社会利益关系、指引和规范公共权力运行等功能,都需要遵循国家价值准则,贯彻社会正义原则,尽管它们的表现形态、作用方式和效力表现不同,但其总体方向和基本精神是共同的。”(注:肖金明:《改革开放三十年中国法治建设十大规律》,载《法学论坛》2008年第5期,第23页。)既有善法,也要良策,如此方能实现全面法治。(注:参见肖金明:《为全面法治重构政策与法律关系》,载《中国行政管理》2013年第5期,第36页。)再者,从域外PPP规制的实践经验来看,即便是制定了PPP专门法的国家,如法国、日本、韩国等,也同样重视对政策框架的进一步完善。可见,不论是大陆法系抑或英美法系,政策在PPP规制中的地位与作用都是不可或缺的。而从PPP本身来看,一方面,PPP模式完全不同于传统BT模式的新颖性造就了PPP实操问题的独特性,所以往往无法在现行法律中找到现成答案,也不可能待新法颁布后再行解决,于此情形,唯有针对性强、出台快且见效快的政策才能满足项目各方需求。另一方面,PPP强调政府与社会资本之间的长期合作伙伴关系,而这样一种介于行政与民商事之间的合作模式一经引入,其本身便在学界引发争议无数,并在具体实施过程中与我国传统的公私观念、经商习惯、现行法律、当地制度、项目流程、实操方式等存在摩擦甚至是冲撞,问题不断,且随着PPP适用范围的扩大、理论讨论的深入和各类社会资本的进入,呈现出复杂化、专业化、国际化趋势。如此纷繁复杂的PPP问题,远不是一部PPP专门法和几个修正案能够妥善而全面解决的,它需要更为灵活且数量更多的政策在法律框架内对层出不穷的实践问题给予更细致的分析、更适应行业特色、项目特点以及当地情况的解答,以此确保PPP规制的合法性与有效性。最后,从现实规制情况来看,取消政策规制是不切实际的。因为单就政策的涉及范围、文件数量与出台周期而言,我国政策规制规模渐成,并在PPP项目的识别、准备、采购、执行、移交等操作阶段成为事实上的调控中心,此后PPP立法的任务也只能是将该中心变成重心之一,而不可能将其完全排除在规制体系外。

  4、总之,由于规制对象的复杂性与规制目标的多元化,PPP专门法与PPP政策缺一不可,有着各自的功能与定位。当前我国PPP发展并不均衡,主要表现在省份的集中和行业的集中,长此以往,恐会畸形生长,而造成该现状的规范层面的根由就在于政策与法律两样规制工具的使用不当,更确切地说,即是在我国引入PPP模式后相当长的一段时间里,政府过分依赖政策调控,而疏于立法。在我国,政府制定政策,政策主导改革已是常态,自不待言。但行政权力的行使必须立足于合法性前提,换言之,政策必须以法律为基调。这既是约束,也是保障,因为通过法律的甄别,原本繁冗无章的政策体系得以精简与统一,一方面,这能有效减免因政策饱和给社会资本方带来的膨胀压力乃至抵触情绪;另一方面,大量新旧政策间相互掣肘情形的消除使得政策落地不再受到内部无意义的制约,二者双管齐下,最终确保PPP政策一经出台,便可行之有效。

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