其他成果 其他成果

2017-11-28
【PPP知乎】PPP项目合同的签订:规范不仅仅指不违法
摘编自:

 

 

说到PPP,尤其是PPP规范化,大家都在谈PPP项目合同,为什么?因为PPP项目合同很重要。它是如此重要,却又十分难:起草、修订困难,审查、谈判艰难。为什么难?因为不存在放之四海而皆准的合同,每一个项目合同都需要认真对待。

首先必须知道,PPP项目合同指什么?有的说是一个合同体系,有的说就是一个协议,其实都不能算错,但要区分开来,你比如在《PPP条例》征求意见稿中,就提出了两个概念“合作项目协议”与“项目合作协议”,我认为,前者就是指与项目有关的一系列协议,后者就是专指PPP项目合作协议,也即我所要讨论的项目合同,是个狭义上的概念。

那么这个意义的PPP项目合同的签订主体是谁?实践中有三种:政府方与社会资本,政府方与项目公司,政府方、社会资本与项目公司。

我认为第三种情况是不合适的,此时若项目公司尚未成立,即便根据民法总则规定,可以将设立中的公司也作为一方主体,那么这一三方协议也突破了合同的相对性,虽说没有违反法律强制性规定,愚以为没有必要——完全可以政府方与社会资本签订一个框架协议,再由政府方与社会资本签订股东协议,待成立项目公司后再与政府方签订正式的项目合同,也即是上述第二种情形。这种“三步走”的模式是在我看来,应当所说是最为稳妥的。

这也回答了我刚提出的问题,项目合同,在需要成立项目公司的背景下,理应由政府方与项目公司签订,为什么?因为实际承担融资、建设、运营、维护、移交的都是项目公司,被授予特许经营权的也是项目公司,不是社会资本。当然,PPP项目里不一定要成立项目公司,若如此,则项目合同自然由政府方与中选社会资本签订。

实践中目前最为常见的是之前说的第一种情形,由政府方与社会资本签订项目合同,但是,在这样的合同中却大量涉及项目公司的权利义务。我认为这不是一个第三人协议,因为此时第三人压根不存在,无从谈起。事实上,甲和乙约定尚未出生的丙的权利义务,这本身就有问题:一是不符合合同的相对性,二是有违生活逻辑,三是让本就复杂的项目合同变得更加杂乱,四是在打法律的擦边球——为什么?因为法律没说这样的合同无效,但是显然,这样的合同中关于项目公司的内容均效力待定——政府按照政府采购法、招投标法走完程序后签订的是一个不完全有效,甚至未来可能无效的合同,我认为这是有违立法初衷的,打个不恰当的比喻,采购过程之所以要有政府采购法和招投标法的规定,就是要增加政府与社会资本双方的违约成本——一旦违背招标或投标文件,不签协议或另签其他协议,还要被追究法律责任,其直接目的,就是为了确保采购行为双方签订一个经采购程序确认的、有效的、正式的项目合同。因此我认为,这种做法实际上是为了追求所谓的速度(非是效率),牺牲了逻辑的顺畅与法律的严谨。

有人认为这是“一步到位”(但我不认为这是真的一步到位,故而加上双引号),相比“三步走”而言,节约了谈判时间,降低了违约风险。但我不这么认为。

第一个,在谈判对象不变的前提下,谈判的时间取决待谈判内容。事实上,“一步到位”模式下的项目合同就是“三步走”模式中三个协议内容的相加,所以“三步走”模式不存在额外的时间负担,因为实质上的谈判对象和谈判内容并没有变化,不过是谈判结果的实现形式上有明显差异——一次性签一个混杂的大合同,还是分三次签三个合同。

第二个,多签合同,不必然意味着风险增大,操作得当,反而能够降低风险,这是无需多言的;反之,只签一个合同,也不意味着降低了违约风险——同样存在项目公司成立后不承认接受项目合同项下关于其的权利义务的可能,也同样存在社会资本不签订或不执行该模式下项目合同的可能。在这里,我所知道的一种常见解释是,由于“一步到位”模式中的项目合同内容已经包括了股东协议,所以避免了“三步走”模式下社会资本不签订股东协议,违反框架协议的风险。这种说法看似在理,其实不然——不签和签了不认,有实质差别吗?这里的风险真的避免了吗?我想并没有。其实,无论是“一步到位”还是“三步走”,风险都是一样的,救济依据和途径也是一样的,都受政府采购法和招投标法规制。

归根结底,之所以实践中“一步到位”模式大行其道,究其根本,在于落地率考虑——因为落地的标准就是是否签订“项目合同”。

就此而言,“一步到位”模式确实让很多项目的落地快了不少,但是,值得反思的是,这样的“快”,究竟是项目需要,社会需要,还是灰色需要?

过去,做PPP项目用“上马”与否评价,被证明是不行的;后来,做PPP项目用“示范”与否评价,也被证明是不妥的;现在,作PPP项目用“落地”与否评价,追求落地的速度,又何尝不是对PPP模式理解的偏差。愚以为,PPP模式(以最典型的BOT为例)核心的不在于“B”与“T”,而在于紧密连接二者之间的“O”,因此如果一定要用什么来评价PPP项目,毋宁是项目执行的实际效果——这是一个与绩效考核直接关联,需要用以年为单位的时间去说真话的评价标准,这不是我一家之言,诸君在PPP相关政策文件以及党的十九大报告中均可寻见,试问,这样的评价标准,有何“图快”之必要?

对于PPP项目运作而言,唯有规范,才能长久,PPP项目合同尤其如此。对于PPP项目合同的“规范”,我想绝不仅仅是操作当下的不违法,这只是表面,更重要的,是观其能否为项目的执行提供有效依据,为纠纷的解决提供准确依据。

 

本文系根据作者在2017113日湖南省“PPP项目依法合规运作”研讨会上发言整理

下一条:【PPP知乎】一个小故事,帮你了解PPP

关闭

返回

首页  >  研究成果  >  其他成果  >  正文

相关新闻

读取内容中,请等待...
友情链接
联系我们
  • 地  址:湖南省湘潭大学
  • 联系电话:0731-58292281
  • 传  真:0731-58292281
  • 电子信箱:jiashaoqi1992@163.com

官方微信

扫一扫

关注公众号“PPP三人行”